La reputación corporativa en el proceso penal
Volkswagen, el gigante automotriz alemán, enfrenta la peor crisis de su historia tras el descubrimiento y aceptación de que instaló en más de 11 millones de vehículos diésel un software que adulteraba los resultados de mediciones de gases, para defraudar los controles estatales dentro y fuera de Europa. Se calcula que la caída del valor bursátil de la empresa solo hasta fines de septiembre de 2015 ha sido superior a los 29.000 billones de dólares, y que deberá enfrentar multas en los EE. UU. que superarán los 18.000 millones. En paralelo, el Departamento de Estado y la Fiscalía americanos, al igual que el Ministerio Público alemán, han iniciado las primeras investigaciones que podrían conducir a la imputación de cargos criminales por fraude a los consumidores y delitos ambientales contra la empresa y sus directivos. La marca VW –el “auto del pueblo”, “hecho en Alemania”– está seriamente dañada y los procesos judiciales que apenas se inician ahondarán el daño reputacional. VW necesita un plan de crisis legal, financiero y de imagen.
Y es que la relación entre el Derecho Penal y la opinión pública, tan antigua como el propio Derecho Penal –el conocido “juicio romano” contra Jesús de Nazaret fue expresión de ello–, ha adquirido en los últimos años otra dimensión, producto de la explosión informativa contemporánea. Frente a un hecho jurídico o litigioso los medios digitales no tardan en transmitir en segundos o escasos minutos, alrededor del mundo de ser el caso, imágenes, comentarios y opiniones en todos los idiomas que gatillan un verdadero “juicio mediático”, público y paralelo, con el mismo poder que el mayor o menor interés que el caso despierte en la opinión pública. En ese juicio público, como en el marketing, antes que las pruebas y los argumentos priman las percepciones, las preferencias, la conexión sentimental positiva o negativa del consumidor de la información, que terminan por convertir a verdaderos culpables en inocentes, a inocentes en culpables, o a simples culpables en más culpables de lo que son. Dependiendo de las fortalezas del sistema de justicia de un país los jueces actuarán con mayor o menor independencia, descartando o sumándose al sentido de ese juicio del llamado “cuarto poder”.
El sistema de justicia ideal es aquel en el que el Juez interpreta y aplica el Derecho pero además su fallo es aceptado y comunica a la comunidad que es una decisión justa y acorde con los valores de la sociedad
Sin embargo, la justicia no solo es justicia en el sentido de aplicación estricta de la ley, sino que además requiere de legitimidad. El sistema de justicia ideal es aquel en el que el Juez interpreta y aplica el Derecho pero además su fallo es aceptado y comunica a la comunidad que es una decisión justa y acorde con los valores de la sociedad. Por ese motivo, en los últimos años han tenido lugar múltiples estudios sobre la relación entre la prensa y la justicia penal, desde enfoques jurídicos, filosóficos, sociológicos, sicológicos, económicos, antropológicos y comunicacionales, entre otros, todos orientados a zanjar los límites, si acaso existen, que como sociedad debemos o podemos aceptar entre el sentido de una decisión judicial y la demanda pública. Y es que la toma de decisión por parte del Juez, como señala el jurista español Manuel Atienza, no obedece únicamente a razones de justificación jurídica (“contexto de justificación”), sino también a las llamadas razones explicativas vinculadas a las ideas, creencias y valores culturales de quien decide (“contexto de descubrimiento”), ámbito en el que es inevitable que el juicio público, la percepción social, juegue un rol fundamental.
En este panorama, y especialmente en ámbitos donde se acepta la responsabilidad penal de las empresas (USA, Reino Unido, España, Francia, Chile), las regulaciones generan incentivos importantes para que las empresas se autorregulen y administren el riesgo de cometer delitos mediante los llamados sistemas de cumplimiento o compliance, esto es, programas de prevención de la actividad criminal empresarial en orden a evitar la comisión de delitos de corrupción, lavado de dinero, fraudes, etc., como una forma de mitigar el riesgo patrimonial, legal y reputacional, el daño a la marca, derivados de una potencial condena. Y más porque el solo hecho de que una corporación sea penalmente investigada, la llamada “pena de banquillo”, puede afectar seriamente una marca, más allá de su inocencia o culpabilidad, como ocurrió en el famoso caso de Arthur Andersen LLP que, aunque finalmente fue absuelta por la Corte Suprema de los EE. UU. en el año 2005 por el delito de obstrucción a la justicia, al final del juicio la empresa estaba en bancarrota, no había negocio que continuar, debido al enorme daño reputacional que sufrió durante el juicio.
Pero los sistemas de cumplimiento tampoco son la panacea. Muchas veces, tras el destape de un caso, el corporate compliance parece quedar reducido a un simple instrumento de marketing o de cosmética corporativa. Así ha quedado expresado por ejemplo en las primeras condenas del caso Petrobras, empresa estatal brasilera en la que, como en el caso de la multinacional alemana Siemens, la existencia de medidas de cumplimiento, códigos de conducta y sistemas de denuncias internas que ahora se antojan como de simple fachada o “saludo a la bandera”, no impidieron que sus altos directivos se coludan con particulares en las contrataciones y licitaciones, a cambio de millonarias sumas de dinero que durante años fueron maquilladas en las contabilidades como pagos por servicios diversos a empresas off shore, y lavadas mediante complejos esquemas de ingeniería financiera. Justamente en los límites del compliance, el análisis de su capacidad de rendimiento, queda por responder la pregunta de por qué una empresa alemana como Siemens no fue capaz de cometer actos de corrupción en Alemania, pero sí en Argentina, Bangladesh y Venezuela, o por qué Volkswagen, pese a sus altos y previos sistemas de cumplimiento, y tras haber enfrentado en su historia acusaciones especialmente graves como el uso de prisioneros en sus fábricas durante el nacionalsocialismo, ahora se ha visto envuelta en el citado caso del software anti control de emisiones.
Muchas veces, tras el destape de un caso, el corporate compliance parece quedar reducido a un simple instrumento de marketing o de cosmética corporativa
Con todo, como dijera Alejandro Romero, socio y CEO para América Latina de LLORENTE & CUENCA, a propósito de una defensa mediática y judicial que compartimos en el año 2004: “ante un caso penal mediático, los abogados no pueden comunicar lo que no existe”, esto es, debemos aprender a comunicar, a comunicar cosas verdaderas, a “marquetear” o vender nuestra verdad. Ese es el camino no solo para proteger la marca de una empresa, sino incluso para ganar el caso, apoyado en esa legitimidad que requieren los jueces para resolver con justicia y en Derecho. Y es que en ocasiones, como escribiera Sun Tzu hacia el siglo IV A.C., “la guerra es una contienda moral que se gana en los templos antes que en los campos de batalla”.
