El derecho al olvido
Aunque la expresión derecho al olvido se utiliza cada vez más en los medios de comunicación, en la actualidad no existe en nuestra normativa ninguna referencia expresa a este pretendido derecho. El derecho al olvido se refiere fundamentalmente a la pretensión de eliminar de la red aquella información que, aun siendo veraz, ha dejado de tener interés para la generalidad del público.
Los supuestos que se incluyen bajo esta controvertida expresión son, a título ilustrativo, los siguientes: (i) informaciones sensibles sobre una determinada persona publicadas en Internet por los medios de comunicación en ejercicio del derecho a la información (imputaciones de delitos, etc.), (ii) informaciones publicadas en las ediciones digitales de Boletines y Diarios Oficiales por imperativo de Ley (indultos, resoluciones, notificaciones, etc.), (iii) información publicada por usuarios de la Red, de forma anónima, en ejercicio de su libertad de expresión o (iv) información (imágenes, comentarios, etc.) publicada en redes sociales por el propio usuario que posteriormente quiere que desaparezca cuando se da de baja en la red social.
La Comisión Europea ha incluido por primera vez este derecho en su proyecto de reglamento de protección de datos
La Comisión Europea ha incluido por primera vez este derecho en su proyecto de reglamento de protección de datos pero no se ha legislado aún sobre la cuestión en España. La regulación de este derecho será, en cualquier caso, extremadamente compleja. Y ello, porque la concreción legal que se haga del derecho al olvido debe ser cuidadosamente ponderada para preservar otros derechos fundamentales de las sociedades democráticas, tales como el derecho a la información, la libertad de expresión o el derecho a la libertad de empresa. Estos derechos no pueden verse restringidos o cercenados de forma injustificada y deben ser un eje fundamental en el debate sobre la regulación del derecho al olvido.
El pretendido derecho al olvido puede entrar en colisión directa con el derecho a la información y la libertad de expresión. Estos derechos, que están amparados por el interés público, están presentes, por ejemplo, en casos de indultos, de resoluciones administrativas sancionadoras o de publicaciones difundidas mediante fuentes de acceso público como son los boletines oficiales. Aquellas responden así a imperativos legales (el que exige la publicación de los indultos en boletines se remonta al 18 de junio de 1870, pero sigue vigente), por lo que no deberían ser atentatorias del derecho al honor o a la intimidad, aunque puedan suponer un descrédito o afectar a la reputación de la persona implicada.
Al menos en el caso de los indultos, concurren además otras exigencias. Estos actos se caracterizan por su excepcionalidad, pues se conciben como una gracia del Gobierno, por lo que su transparencia y conocimiento por la ciudadanía están ampliamente justificados. Otro supuesto que plantea una enorme complejidad es el relativo a los contenidos sobre procedimientos penales puesto que podría llegar a interpretarse que, transcurrido un determinado plazo de tiempo, deja de existir interés general y, por tanto, no se encontrarían amparados por el derecho a la información.
Aunque el derecho al olvido no ha sido regulado ni reconocido como un derecho sustantivo, determinadas reclamaciones, frente a los buscadores de Internet, exigen su tutela por la vía de la protección de datos. Estas reclamaciones han llegado a los tribunales, avivando de forma significativa el interés social por esta cuestión. El 27 de febrero de 2012, la Audiencia Nacional española remitió al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) una cuestión prejudicial en el marco de un procedimiento que enfrentaba a un particular contra un buscador de Internet. La Audiencia solicitaba al Tribunal de Luxemburgo que aclarase hasta qué punto la Directiva Comunitaria sobre Protección de Datos permite amparar reclamaciones de particulares que desean eliminar de Internet determinadas informaciones relativas a su persona.
En particular, la Audiencia solicita al TJUE que se pronuncie sobre si los derechos de cancelación y oposición (recogidos, respectivamente, en los artículos 12.b y 14.a de la Directiva 95/46/CE), tal y como se hallan configurados en la normativa vigente, permiten al interesado dirigirse frente a los buscadores para solicitar la retirada o desindexación de informaciones que puedan perjudicarle o, simplemente, que desea que sean olvidadas, aunque hayan sido publicadas lícitamente por terceros. La Audiencia Nacional pregunta sin ambages al Tribunal de Justicia si estos derechos permiten dar amparo judicial al interesado que ve vinculada su persona a hechos que carecen de relevancia, pero que, al teclear su nombre y apellidos en buscadores de Internet, siguen apareciendo en directorios de enlaces que conducen a las páginas web que alojan esas informaciones.
Para comprender la complejidad del tema, es necesario entender cómo funciona un buscador y el régimen jurídico que se le aplica. Un buscador es un complejo mecanismo de búsqueda de páginas webs, que tiene como característica principal la de ser automático, puesto que su funcionamiento es puramente tecnológico. Los buscadores se limitan a reflejar información publicada en páginas webs de terceros (que son sus verdaderos titulares); es decir, no publican la información ni pueden retirarla o eliminarla, sino que se limitan a indexar y mostrar la información publicada en las webs.
Los buscadores se limitan a reflejar información publicada en páginas webs de terceros
Son los titulares de las páginas webs quienes pueden evitar que una determinada información aparezca en Internet e, incluso, que su página sea indexada a través de los denominados “protocolos de exclusión”. El uso de estas herramientas constituye una forma muy efectiva de evitar que el contenido de una página web sea rastreado por los buscadores y, por lo tanto, sea fácilmente accesible a los usuarios de Internet. En consecuencia, corresponde a los titulares de las páginas permitir o no la indexación de los contenidos por los motores de búsqueda. En todo caso, hacer desaparecer una información de un buscador no hace inaccesible el contenido en Internet, ya que la información seguiría disponible en la página web en la que se publica el contenido e incluso disponible a través de otros buscadores.
Además, los buscadores disfrutan de un régimen de exclusión de responsabilidad que les exime de responsabilidad en determinados casos. Así, según la exclusión de responsabilidad de la mayoría de los países, un buscador no será responsable cuando no tenga “conocimiento efectivo” de que esa información es ilícita y, en caso de tenerlo, proceda a suprimir el enlace de forma diligente.
Son los titulares de las páginas webs quienes pueden evitar que una determinada información aparezca en Internet
En este punto debe recordarse que el artículo 15 de la Directiva del Comercio Electrónico prohíbe a los Estados Miembros imponer a los intermediarios de Internet, como los motores de búsqueda, una obligación general de supervisar los datos que transmitan o almacenen, o de realizar búsquedas activas de hechos o circunstancias que indiquen actividades ilícitas.
Además, se podría estar contraviniendo la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (aquí referido como “TJUE”) en relación con el citado artículo 15. En la Sentencia de 24 de noviembre de 2011, en el caso C-70/10 SCARLET/SABAM, el TJUE ha resuelto una cuestión prejudicial planteada por el Tribunal de Apelación de Bruselas sobre la interpretación, entre otros preceptos, del artículo 15 de la Directiva. Así, el TJUE afirma que el artículo 15 de la Directiva 2000/31 prohíbe a las autoridades nacionales adoptar medidas que obliguen una supervisión general de los datos que transmite en su red y afirma que cualquier requerimiento judicial por el que se ordenase a establecer un sistema de filtrado que le obligue a proceder a una supervisión activa del conjunto de datos sería contrario al citado artículo 15. Adicionalmente, la citada Sentencia resuelve que dichas medidas de filtrado implicarían una vulneración sustancial de la libertad de empresa, dado que obligarían a establecer un sistema complejo, gravoso, permanente y exclusivamente a sus expensas.
Hasta que se resuelva la cuestión prejudicial planteada ante el TJUE y se delimite el concepto del derecho al “olvido” o, al menos, el bien jurídico que protege, la tutela de este derecho en potencia, así como las posibilidades de éxito de la acción indemnizatoria, se mueven en terrenos de gran inseguridad jurídica.
