Prácticas corruptas empresariales. Un análisis de gobierno societario y propuestas de prevención
Observamos cómo ciertos eventos de corrupción, financiamiento irregular de la política y el tráfico de influencias se ha tomado discusión pública en Chile. Estos fenómenos anómalos y reprochables que se derivan del financiamiento privado e irregular de la actividad política pueden adoptar diversas formas, tales como el cohecho; la entrega de dádivas para iniciativas relacionadas a, o patrocinadas por, una autoridad pública; el tráfico remunerado –comercio– de influencias políticas y cabildeo (lobby) destinado a determinar la voluntad de una autoridad pública; y la obtención de utilidades anormales en el comercio privado sobre la base del uso de información privilegiada de orden administrativo (“Prácticas Corruptas”).
El análisis de las Prácticas Corruptas puede ser enfocado desde diversos ángulos, entre los que también debe incluirse el de las personas jurídicas privadas con fines de lucro: la empresa. Entre el universo de entidades de esta categoría; por su rol ejemplar, magnitud e impacto en el mercado de capitales, destaca la Sociedad Anónima Abierta (“SAA”).
Dentro del ámbito de las SAA, la Práctica Corrupta cae dentro del capítulo de los “Conflictos de Intereses” aunque no está regulada como tal.
Ahora bien, debemos considerar que los Conflictos de Intereses descansan en la tensión existente entre, por una parte, los derechos del dueño (el accionista), y, por la otra, los de los administradores (el director), asunto conocido como “problema de la agencia” que es, como sabemos, la piedra angular de toda la teoría de gobierno societario –corporate governance–.
En el contexto chileno, atendida la hiperconcentración del capital que evidencia el universo accionario en relación con un número muy limitado de accionistas controladores y/o mayoritarios, la dicotomía del accionista vis-à-vis el director, no llega a darse, sino que se reconfigura tomando la forma de una pugna entre los intereses del controlador versus los de los accionistas minoritarios. Lo anterior es consecuencia de haber capturado aquel a la administración ejerciendo una influencia determinante sobre las potestades directivas de ésta.
El análisis de las Prácticas Corruptas puede ser enfocado desde diversos ángulos, entre los que también debe incluirse el de las personas jurídicas privadas con fines de lucro: la empresa
Este asunto no puede ser soslayado, pues, notablemente, la carga regulatoria de obligaciones y el estándar de cuidado o diligencia debida –fiduciary duties y due diligence– que la ley ha puesto en los hombros de los directores, no da cuenta de la presencia inmanente del controlador, quien es, realmente, el mandante –principal– y beneficiario último del gobierno societario. Sin embargo, la ley chilena hace de cuenta que el controlador no existe y que el director opera en un ambiente libre de cualquier influencia determinante. Esta dicotomía entre la realidad legal y la fáctica, es sin duda uno de los factores que dificultan significativamente la persecución de responsabilidades por parte de los accionistas minoritarios y, en segundo término, obliga al legislador a adaptar cualquier estrategia legislativa de cumplimiento, centrándola en el aumento de la carga dispositiva dirigida en contra de los directores de manera de incrementar los costos de su incumplimiento legal.
Los Conflictos de Intereses en las SAAs han sido abordados por la ley con un dosier de dispositivos regulatorios que actúan de manera concatenada como pilares de equidad y control ((A saber: (i) estableciendo un objeto (charter) al que se orienta y subordina la acción y administración de la entidad y que tiene, al menos en Chile, un explícito foco en el lucro; (ii) estableciendo un estándar de cuidado aplicable a los administradores de la SAA (directores) que se centra en ese fin de lucro manteniéndolos ajenos a los intereses de los accionistas que causaron su designación, y que los compromete como codeudores solidarios en su patrimonio personal; (iii) particularizando el estándar de cuidado en un catálogo expreso de conductas prohibidas que son de suyo perjudiciales a la sociedad o sus accionistas; (iv) exigiendo un sistema de fiscalización de la administración sofisticado mediante la participación de comités “independientes” de auditoría y control preventivo de propósito específico y empresas de auditoría externa; (v) estableciendo un sistema de revelación continua y divulgación oficial de información relevante al mercado y al público en general; (vi) exigiendo el cumplimiento de procedimientos de publicidad y equidad (arm’s length) para la aprobación de contratos con contrapartes relacionadas a la SAA, sus administradores o controladores; (vii) prohibiendo y sancionando el uso de información privilegiada en el comercio de valores emitidos por la sociedad y de aprovechamiento de posición dominante de mercado en el caso de utilidades; (viii) estableciendo un sistema de demanda colectiva simplificada de los accionistas en contra de los directores que violan sus obligaciones o la LSA; (ix) estableciendo un sistema anuncios y de oferta pública de compra de acciones para eventos de cambio de control de la SAA; y (x) introduciendo alteraciones legales específicas a las reglas de resolución colectiva –súper mayoría- vinculado a derechos de repago forzoso de acciones.)). Sin embargo, dado el contexto de hiperconcentración que ya hemos mencionado, éstos se complementan con la prohibición establecida en contra del controlador, de ejercer sus derechos en desmedro del interés de los demás accionistas –e.g., los minoritarios–.
Conviene tener presente que el objeto único y absoluto de la SAA es el lucro, esto es, ganar dinero, el máximo posible dentro de los márgenes de la ley. Entonces, los directores sólo pueden administrar la SAA para llevar adelante actividades lucrativas que les permitan generar el mayor monto posible de dividendos a ser distribuido entre los accionistas. Este principio es la base de todo y, mirado desde un punto de vista agregado y de política pública, la adscripción generalizada de este fin de lucro es esencial para orientar a los factores productivos a su máxima eficiencia y propender al crecimiento económico de la Nación.
Entonces, en relación con las Prácticas Corruptas, esto puede tener dos efectos esperables: (1) que la Práctica Corrupta permita generar mejores resultados para la SAA, o (2) que involucre un mero dispendio de recursos sin justificación económica que reduzca el nivel general de los dividendos afectando prima facie a todos los accionistas.
En el primer caso, la Práctica Corrupta provocará un quiebre en el comercio justo o la libre competencia, para lo que ya existe un plan de control en la ley y que excede el ámbito del análisis de gobierno societario.
En el segundo caso, el análisis es más complejo, pues no puede entenderse que el directorio supuestamente independiente, incurra en un riesgo tal que podría afectarle directamente y en su patrimonio y reputación. Entonces, esta acción temeraria sólo puede entenderse en la medida que la administración tenga un respaldo: la garantía y la instrucción del controlador para emprender tal Practica Corrupta. Esto es; la Práctica Corrupta generalmente es una digitación del controlador o bajo su concomitancia, ejecutada materialmente por la SAA que financia el acto reprochable; es decir: quien soporta últimamente el costo de la Práctica Corrupta es la base general de accionistas y no sólo el controlador, pero el beneficio de la Práctica Corrupta sólo la captura el controlador.
En resumen, la ejecución de una Práctica Corrupta violenta la función de lucro de la SAA y, con ello, el interés de los accionistas.
¿Cómo puede ocurrir una situación como la descrita? ¿No existe una ley de base que se oponga preventivamente a este efecto anómalo?
Pues bien, debemos considerar que los directores se deben a toda la SAA y no a los accionistas que los votaron para ser elegidos. Si nos apegamos fervientemente a lo que la ley indica, el controlador no puede incidir en la gestión, pues ésta está delegada de manera autónoma e independiente en un órgano de administración: el directorio. Sin embargo, la misma definición de control en la Ley N° 18.045, de mercado de valores, nos habla de influencia determinante en la administración, lo que sería incongruente con la estructura legal montada en base a la Ley N° 18.046, sobre sociedades anónimas. Este asunto no es puramente académico pues la interpretación de ambas normas exige un trabajo de exégesis en el que siempre quedarán espacios de vaguedad o arbitrariedad en cuyos intersticios se acunan las prácticas anormales.
Para complicar algo las cosas, un factor adicional se ha sumado, alterando el análisis precedente en su base: ¿Existe o no concordancia entre lo que la ley dispone como substancia abstracta absoluta de la SAA y lo que la sociedad demanda actualmente de ella como consecuencia de su evolución histórica?
En la actualidad, pareciera que la matriz de demandas sociales a la que se encuentra sometida la SAA ha mutado desde ser una unidad de generación de lucro, hacia un concepto complejo y vago de entidad moral de responsabilidad ciudadana o responsabilidad social. Es decir, ha emergido progresivamente una concepción de la SAA que la va equiparando en sus responsabilidades, al de una persona natural. Incluso en sus evoluciones más modernas, se reconoce a la entidad moral como un verdadero ciudadano corporativo.
¿Cómo y cuán razonablemente justificadas y aprobadas debieran ser estas actividades que se desvían del parámetro lucrativo y que pudieran conllevar una merma significativa en el nivel de dividendos? Supongamos que sin entrar de lleno en la cosa pública, una SAA resuelve razonablemente favorecer una iniciativa cultural o social que tiene un componente o externalidad política; pues bien, la frontera se va corriendo cada vez más y cuesta distinguir dónde se ubica preclaramente la delgada línea entre la contribución partisana y el aporte social –i.e., una empresa minera financia una iniciativa cultural infantil emprendida o patrocinada por un senador–.
Es justo concluir, que resulta muy difícil exigirle “voto de castidad” a la SAA para unos efectos, y demandarle la conducta de un buen ciudadano en otras, alegando un cambio de circunstancia o escenario. La ley no puede abstraerse y hacer esas distinciones sin incurrir en graves iniquidades o abrir espacio a potenciales elusiones.
Entonces condenar a la SAA por su contribución espuria a la política, pero demandarle una activa inserción con sus comunidades y ser responsable socialmente, ¿no será acaso una mirada un tanto esquizofrénica?
Entre una u otra alternativa, y a falta de jurisprudencia que ayude a trazar un camino de convergencia, soy de la opinión de que la ley ha de preferir una opción de profilaxis. Esto es, explicitar en la ley que las desviaciones de recursos fuera del marco de razonabilidad demandado por el estándar de responsabilidad de los administradores –para lo que habrá que preconstituir prueba mediante el establecimiento de un procedimiento ad-hoc–, violenta el fin lucrativo de la SAA y que, habiéndose mermado por este medio, los dividendos a ser repartidos periódicamente por la SAA a los accionistas, cualquiera de ellos puede ser titular de la acción indemnizatoria en contra de los directores; a lo que la facilitación de la acción judicial, será clave para la eficiencia del modelo preventivo de Prácticas Corruptas.
De lo contrario, al menos, debiera exigirse a la SAA, el establecimiento explícito y anticipado de una política de contribución social y responsabilidad, de modo que los gastos en arte, caridad, deportes, e incluso, actividades políticas, sean conocidas y quizá, también aprobadas por los accionistas para que luego nadie reclame si el controlador decidió financiar con la caja de la SAA, sus intereses partidarios a costa de los minoritarios. Así también los directores pueden salvar su responsabilidad y evitar demandas que desangren la operación y las finanzas de la SAA.
